Loi 21: le gouvernement fédéral voudrait des balises à la disposition de dérogation

Le gouvernement du Canada a cherché mercredi à amener la Cour suprême à placer des balises sur la disposition de dérogation, l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Au troisième jour des audiences de la Cour suprême sur la loi 21 sur la laïcité de l’État du gouvernement de François Legault, le représentant du Procureur général du Canada, Me Guy Pratte, a finalement dévoilé la position fédérale dans ce dossier à simple titre de partie intervenante.

Étonnamment, Me Pratte n’a pas du tout abordé la question de la laïcité comme telle, mais s’en est tenu strictement à l’usage de la disposition de dérogation. Bien qu’il reconnaisse que l'article 33 «confère aux législatures une large marge de manœuvre lui permettant d'adopter des lois sans aucune justification préalable de son opportunité (…) cette souveraineté législative accrue n'est pas illimitée, elle ne fait pas disparaître les droits que la Charte a garantis». C’est pour ça que la dérogation a des limites, soit de ne s’appliquer qu’à certains articles, de ne pas pouvoir durer plus de cinq ans sans être renouvelée et de ne pas pouvoir être rétroactive. Autrement, il s’agirait là d’un amendement indirect de la Charte, ce qu’aucune législature ne peut faire d’elle-même.

S’il n’y avait pas de limites, comme le prétendent le Québec et d’autres provinces, qu’est-ce qui empêcherait d’abuser de la dérogation pour permettre les exécutions sommaires, la torture et abolir l’égalité des droits, s’est-il interrogé.

Pour un jugement déclaratoire

Mais surtout, a-t-il affirmé, cette souveraineté législative n’empêche pas les tribunaux d’émettre un jugement déclaratoire, c’est-à-dire de se prononcer sur des atteintes aux droits, même si un tel jugement n’aurait aucun effet sur la loi visée. «Les citoyens ont le droit de savoir, de la part des tribunaux, ce qui en est. Selon certains, tous pourraient se prononcer suite à une déclaration, les élus, les éditorialistes, les universitaires pour savoir si les droits ont été violés ou non. (…) Les seuls qui ne pourraient rien dire sont les juges. Les arbitres ultimes n'auraient aucune voix au chapitre.»

Le juge Malcolm Rowe s’est cependant interposé, soulignant qu’il s’agirait là d’«une occasion pour les juges de descendre dans le champ de marche politique». Mais l’avocat lui a répondu que dans cette perspective, les tribunaux «ne feront jamais rien parce qu'il y a toujours des conséquences politiques à vos décisions, particulièrement des décisions de la Cour suprême du Canada».

Tant le Manitoba que la Colombie-Britannique, se sont portés à la défense de l’article 33 dans sa forme actuelle et sans ajout de restrictions, mais les deux provinces se sont rangées derrière la position fédérale en faveur d’un avis de la Cour même si cet avis n’avait aucun effet sur une loi qui se soustrait à certains droits en utilisant la dérogation. Le Manitoba a d’ailleurs souligné avoir une loi qui l’oblige à soumettre à sa Cour d’appel toute loi invoquant la disposition de dérogation 90 jours avant son adoption. Pour la Colombie-Britannique, son procureur, Me Trevor Bant, a avancé que la Cour suprême «ne s’est jamais prononcée quant à savoir si la clause dérogatoire élimine la juridiction inhérente des tribunaux supérieurs d’offrir conseil».

Le juge Rowe est encore intervenu auprès de la procureure du Manitoba, lui demandant si, par exemple, «à six mois d’une élection, en plein cœur du débat, la Cour devrait-elle penser que c’est un bon moment pour traiter ce genre de question ou ne serait-il pas préférable de ne pas s’engager sur cette voie parce que nous voulons maintenir une certaine séparation entre ce que font les tribunaux et ce qui se passe dans l’arène politique?»

Trois provinces en accord avec Québec

L’Ontario, la Saskatchewan et l’Alberta, se sont pour leur part rangés directement derrière la position québécoise, c’est-à-dire contre quelque limite que ce soit à la disposition de dérogation, se basant sur l’arrêt Ford, où la Cour suprême avait jugé que le législateur peut utiliser la dérogation sans avoir à se justifier de quelque manière que ce soit.

Fait à noter, l’Ontario était représenté par son Procureur général en personne, une circonstance plutôt rare, et Me Doug Downey y est allé dès la début de sa plaidoirie en demandant la sauvegarde de l’architecture de la Constitution face à une tentative des appelants de la réécrire.

Selon lui, l’article 33 est «le pivot» de la Charte des droits et sa formulation a été «soigneusement calibrée pour permettre l’expression de différences régionales de notre fédération et pour s’assurer que c’est l’électorat qui a le dernier mot sur les décisions qui ont un impact sur les droits». Une fois la dérogation invoquée, a-t-il ajouté, les tribunaux ne devraient pas fournir des opinions sur la constitutionnalité d’une loi si elle est ainsi protégée. En contrepartie, les législateurs «sont redevables, non pas aux tribunaux, mais aux citoyens qui exercent leurs droits démocratiques qui ne peuvent être outrepassés par l’article 33».

«L’article 33 a délibérément été calibré en fonction du cycle électoral, pas de l’échéancier d’un litige», a martelé le ministre, faisant valoir que les électeurs peuvent et vont en évaluer l’usage par leur gouvernement. Les demandes des appelants viendraient «mettre la fédération en danger en exacerbant l’aliénation régionale et en éliminant un mécanisme vital pour l’expression de différences régionales», a-t-il soutenu.

Son vis-à-vis albertain, Me Malcolm Lavoie, a de son côté avancé que «si la Charte des droits ne s’applique pas à la loi, il n’y a aucune base en droit d’analyser la loi pour en évaluer la conformité avec la Charte».

Le juge en chef se fâche contre Julius Grey

Une fois les gouvernements fédéral et provinciaux entendus, le plus haut tribunal a entendu 17 autres intervenants à qui l’on avait accordé 5 minutes chacun, le premier de ceux-ci étant le célèbre constitutionnaliste Julius Grey, s’exprimant pour le Réseau des groupes communautaires de langue anglaise. Me Grey était venu défendre la même position que la Commission scolaire English Montreal, qui s’était soustraite de la loi 21 sur la base de l’article 23 de la Charte qui garantit le respect de la langue d’enseignement en anglais au Québec. Il s’est toutefois attiré les foudres du juge en chef Richard Wagner lorsqu’il a soutenu que la gestion des écoles incluait les valeurs culturelles de diversité.

«Me Grey, vous avez argué (…) qu’essentiellement, la minorité anglophone du Québec est très diversifiée – selon les mots que vous utilisez – davantage que la communauté francophone et que, pour cette raison, la loi 21 a un plus grand impact sur la communauté anglophone. Je ne suis pas d’accord. Je trouve ces commentaires presque scandaleux», a pesté le juge Wagner, soulignant que des enfants et leurs parents portant des signes religieux sont tout aussi présents dans les écoles françaises et parlent eux-mêmes le français. «Je ne crois pas que la communauté anglophone du Québec a le monopole de la diversité.»

Certains intervenants ont par la suite invoqué l’article 28 de la Charte portant sur l’égalité des sexes, article qui échappe à la dérogation, estimant qu’il était violé en raison d’une discrimination visant particulièrement les femmes musulmanes.

Atteinte aux traités: «Et après?»

Deux organisations, dont Amnistie internationale, sont venues plaider que l’usage de l’article 33 était en contravention avec les obligations acceptées par le Canada lorsqu’il a signé des traités internationaux comprenant des respects de multiples droits.

Le juge Rowe a cependant balayé ce reproche du revers de la main: «En vertu de la loi canadienne, vous ne pouvez pas directement faire respecter (…) une obligation d'un traité qui est ratifié par le Canada. Elle doit être mise en vigueur par la législature, soit le Parlement du Canada ou d'une province. Donc, si vous dites que la loi ne se conforme pas à l'obligation du traité, je vous dirais "et après (so what)?" Parce que la loi (canadienne) n'a pas à se conformer à l'obligation du traité. La loi doit se conformer à la Constitution.»

Outre les trois provinces qui appuient la position québécoise, l’avocat François Côté, de l’organisme Droits collectifs Québec, a invité tous les tribunaux canadiens à «faire preuve d'une exceptionnelle déférence et s'abstenir de prononcer quelque jugement que ce soit sur tout recours à la souveraineté parlementaire effectuée par l'Assemblée nationale du Québec et sur toute loi qui s'en réclame, de l'analyse de mérites jusqu'au jugement déclaratoire».

Me Côté a signalé que le Québec, en 40 ans, a fait appel à la dérogation plus de 100 fois «et dans 90 % des cas pour accomplir des objectifs de progrès sociaux». Ce n’est pas une «tentation autoritaire» qui a mené le Québec à ces dérogations, mais bien une volonté de «permettre au législateur québécois d'exprimer son droit à l'opinion indépendante, son droit au désaccord en matière de modèle de société et de conception du droit».

Plaidant en son nom personnel, l’ex-ministre Serge Joyal, qui était secrétaire d’État dans le gouvernement de Pierre-Elliott Trudeau lors du rapatriement de la Constitution et l’adoption de la Charte en 1982, s’est positionné farouchement contre l’usage préventif de l’article 33. À son tour, il a évoqué la possible arrivée d’un despote ou d’un tyran qui en abuserait, brandissant le spectre d’exécutions sommaires, de torture et de déni des droits à l’égalité.

Lui aussi a soutenu la capacité de la Cour d’émettre un jugement déclaratoire, même s’il n’a aucun effet. «L'usage préventif de la clause dérogatoire mine la suprématie de la règle de droit, un principe de la Charte. Il altère l'équilibre des trois pouvoirs, exécutifs, législatifs et judiciaires, en écartant les tribunaux (…) une interprétation de l'article 33 ne peut avoir pour effet de mettre à l'écart la compétence des tribunaux pour déclarer qu'une loi contrevient à la Constitution.»

Pierre Saint-Arnaud, La Presse Canadienne